Осторожно: ваша реклама может вас разорить!

    Не секрет, что некоторые представители бизнес-сообщества стремятся иметь как можно более внушительную (избыточную по размеру, информативности, цветовой гамме) вывеску, рискуя при этом привлечь к себе внимание антимонопольной службы.

    На первый взгляд непрофессионалу достаточно сложно сказать, в чём разница между вывеской и рекламой. При этом не все рекламные компании берут на себя труд объяснять эту разницу.

    Ошибка в оформлении вывески и её последующая квалификация антимонопольной службой в качестве рекламы, может стоить бизнесу 500 000 рублей административного штрафа.

    Дело в том, что для размещения конструкции, содержащей рекламу, необходимо получить соответствующее разрешение на установку и эксплуатацию рекламной конструкции (п. 9 ст. 19 ФЗ «О рекламе»). Самовольная установка рекламных конструкций не допускается.

     В случае размещения рекламной конструкции без разрешения на индивидуального предпринимателя наложат штраф от трех до пяти тысяч рублей, на юридическое лицо в размере от пятисот тысяч до одного миллиона рублей (ст. 14.37 Кодекса РФ об административных правонарушениях). В то время как нарушение порядка согласования вывески с органами муниципальной власти, например, в Хабаровске повлечёт штраф для индивидуальных предпринимателей — от трёх тысяч до семи тысяч рублей; для юридических лиц — от десяти тысяч до двадцати пяти тысяч рублей (ст. 37 Кодекса Хабаровского края об административных правонарушениях).

    В других муниципальных образованиях самовольное размещение вывески вовсе может не быть нарушением законодательства, если органы местного самоуправления не предусмотрят аналогичные правила благоустройства. Разница между штрафами за самовольное размещение рекламы и вывески во всяком случае для юрлиц является более чем существенной.

    Поэтому уже в начале работы над концепцией вывески нужно учитывать множество факторов, в том числе требования законодательства, разъяснения антимонопольного органа и судебную практику, сложившуюся в конкретном регионе.

    Итак, в чём же заключается принципиальная разница между вывеской и рекламой?

    Под рекламой понимается информация, распространённая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределённому кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (ст. 3 ФЗ «О рекламе»).

    Объектами рекламирования являются товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие, в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари (далее по тексту — товар), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

    Реклама размещается на рекламных конструкциях, под которыми согласно ч. 1 ст. 19 ФЗ «О рекламе» понимаются щиты, стенды, строительные сетки, перетяжки, электронные табло, воздушные шары и иные технические средства стабильного размещения, монтируемые и располагаемые на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также на остановочных пунктах движения общественного транспорта.

    Установка и эксплуатация рекламной конструкции осуществляются её владельцем по договору с собственником земельного участка, здания или иного недвижимого имущества, к которому присоединяется рекламная конструкция, либо с лицом, управомоченным собственником такого имущества, в том числе с арендатором.

Существенными отличиями рекламы от вывески являются:

1. Цель размещения рекламной или информационной (вывески) конструкций;

2. Места, в которых согласно закону размещение рекламной или информационной (вывески) конструкций правомерно;

3. Выработанными правоприменительной практикой правилами оформления рекламы и вывески, в том числе: размер, содержание, цветовая гамма, наличие изображений, фотографий, скульптурных элементов, иллюминации и т. д.

    Так вывеска может размещаться только в месте нахождения организации либо в месте реализации товара, в то время как реклама может размещаться где угодно (при условии наличия разрешения).

    Согласно п. 1 ст. 9 Закона РФ «О защите прав потребителей» изготовитель (исполнитель, продавец) обязан довести до сведения потребителя фирменное наименование (наименование) своей организации, место её нахождения (адрес) и режим её работы. Продавец (исполнитель) размещает указанную информацию на вывеске. В силу п. 2 ст. 9 Закона РФ «О защите прав потребителей» до сведения потребителя в том числе должна быть доведена информация о виде деятельности изготовителя (исполнителя, продавца), если вид деятельности, осуществляемый изготовителем (исполнителем, продавцом), подлежит лицензированию и (или) исполнитель имеет государственную аккредитацию.

    Назначение информации такого характера состоит в извещении неопределённого круга лиц о фактическом местонахождении юридического лица и (или) обозначении места входа.

    В отличие от рекламы, под которой как уже говорилось выше, понимаются сведения, распространяемые исключительно для формирования и поддержания интереса к предпринимателю, его товарам, идеям и начинаниям, вывеска, содержащая сведения, распространение которых является для бизнеса обязательным, не относится к рекламной информации независимо от манеры их исполнения.

    Учитывая изложенное, сами по себе слова и выражения: «кафе», «парикмахерская», «овощи и фрукты» и т. д., размещённые в месте нахождения организации, служат целям идентификации данной организации для потребителя и не могут рассматриваться как реклама.

    Письмом ФАС России от 28 ноября 2013 года № АК/47658/13 предусмотрено, что указание в месте нахождения организации профиля её деятельности (кондитерская, ресторан и т. д.) либо ассортимента реализуемых товаров и услуг (хлеб, продукты, мебель, вино, соки) может быть признано обычаем делового оборота, и на такие информационные конструкции нормы ФЗ «О рекламе» не распространяются.

    Высказанная выше точка зрения прямо поддерживается Федеральной антимонопольной службой РФ в письмах № АК/6745 от 15 марта 2010 года, № АК/47658/13 от 28 ноября 2013 года.

    При этом позиция Федеральной антимонопольной службы РФ полностью согласуется с позицией, высказываемой по данному вопросу Высшим арбитражным судом РФ.

    Например, в соответствии с п. 1 Постановление Пленума ВАС РФ от 8 октября 2012 года № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона „О рекламе“» не может быть квалифицирована в качестве рекламы информация, которая хотя и отвечает критериям, предъявляемым к рекламе, однако обязательна к размещению в силу закона или размещается в силу обычая делового оборота.

    Это означает, что наружные вывески, обычно вывешиваемые над входом, независимо от способа их выполнения (обычные, световой короб, реклама, установленная на крыше и т. д.) не являются рекламными конструкциями, что означает, что на их размещение не нужно получать разрешение на установку и последующую эксплуатацию.

    При этом, например, в городе Хабаровске все наружные вывески подлежат согласованию в органах муниципальной власти согласно Правилам благоустройства городского округа «Город Хабаровск», утверждённым Решением Хабаровской городской думы от 26 декабря 2008 года № 721.

     Дополнительно обращаем внимание читателя на то, что в случае если в месте нахождения организации будут размещаться конструкции с изображением единиц продукции конкретных видов товаров (с маркировкой, наименованием, товарным знаком или иными обозначениями, позволяющими индивидуализировать конкретного производителя и марку товара), такие изображения будут признаваться рекламой соответствующего товара, и к ним будут применяться, в том числе, требования Федерального закона «О рекламе» к рекламе отдельных видов товаров.

    Несмотря на относительную простоту и понятность перечисленных выше правил оформления вывески, нужно понимать, что основным назначением вывески является извещение неопределённого круга лиц о фактическом местонахождении юридического лица и (или) обозначении места входа.

    Поэтому разрешение вопроса об отнесении нестандартной (по размеру, по графическому оформлению) информационной конструкции к рекламе нередко остаётся на усмотрение суда, который принимает своё решение с учётом всех «за» и «против».

     Отсутствие чётких, законодательно установленных критериев делает весьма уязвимым размещение любой нестандартной вывески, например значительной по размеру либо содержащей графическое изображение или товарный знак.

    Именно поэтому при размещении нестандартных вывесок рекомендуется заранее проконсультироваться с юристом.